1、最高院《崔海、吉林市江北农人新村房地产开发有限公司建造工程施工合同胶葛其他民事民事裁定书》，案号（2021）最高法民申4115号，审判长张树明，裁判日期二〇二一年八月四日。

　　2、吉林高院《崔海与吉林市江北农人新村房地产开发有限公司建造工程施工合同胶葛二审民事判定书》，案号（2020）吉民终234号，审判长岳航，裁判日期二〇二〇年十月十日。

　　一审吉林中院确认：2014年4月14日，崔海以正龙公司名义中标获得江北公司开发的坐落吉林市龙潭区株洲街以南、珠江路东侧龙凤苑居住小区一期工程。2014年4月20日，两边签定《建造工程施工合同》。签约合同价为246,023,394元。2014年4月6日，崔海以正龙公司名义与江北公司就涉案工程签定了《工程建造承揽施工合同》，该合同工程地址、工程内容同上述合同约好内容共同。结算方法：实行施工图预结算加现场签证。结算分三个阶段进行，即地下工程、主体工程和其他工程，终究结算按总造价下浮5个点。在附件1中就涉案工程质量保修事项两边约好：质量保修金按工程造价5%预留，保修期内江北公司不付出利息，两年后返还质保金的80%，5年后返还质保金的20%。该合同江北公司加盖公章，崔海签字进行了供认。2014年9月4日，崔海与江北公司签定《工程建造承揽施工合同备忘录》，约好：1.崔海挂靠正龙公司，“棋盘·龙凤苑工程”实践是崔海承建，该工程招投标时崔海均以正龙公司名义施行，崔海对该中标合同承当职责。2.2014年4月6日，江北公司与正龙公司签定的“工程建造承揽施工合同”约好的权力职责均由崔海享有和承当。该合同为中标合同的弥补约好，内容与中标合同约好不共同的，以该合同为准。该合同有崔海签字合同收效。3.崔海有必要获得正龙公司关于“棋盘·龙凤苑工程”的特别授权，认可并承当全部职责，包含但不限于合同签字、结算、许诺、改变、抛弃、宽和该工程有关的事项等。4.“棋盘·龙凤苑工程”结算时，崔海有必要供给正龙公司的工程发票，且工程款只能打到该公司账户。5.其他未尽事宜两边可再行签定备忘录。该备忘录崔海及江北公司进行了签字盖章供认。2018年9月12日，正龙公司出具《状况阐明》供认该公司与崔海之间就涉案工程系挂靠联系，在本案中崔海有权以实践施工人名义向正龙公司主张权力。2017年6月12日，江北公司与正龙公司就结算争议事项达成协议并构成会议纪要，两边协议约好：1.社保取费费率按全费11.94%的65%即7.76%计取。2.总造价下浮5%为合同条款约好内容，严厉实行。3.商混和钢材全体添加90万元材差，经过调高相应的社保取费费率进行调整；4.关于终究结算的其他事宜两边不再进行任何调整。一审确认案涉工程造价为163,863,905元。案涉工程于2016年9月22日交付运用。

　　争议焦点之一：案涉工程5年保修期没有届满，法院判定全额返还质保金是否正确？

　　1.我国先有保修准则，再有缺点职责准则。《中华人民共和国修建法》第六十二条规则：“修建工程实施质量保修准则……保修的期限应当依照确保修建物合理寿数年限内正常运用，保护运用者合法权益的准则确认。具体的保修规模和最低保修期限由国务院规则。”《修建工程质量办理条例》第四十条规则了不同分部工程的保修期不同：基础设施工程、房屋修建的地基基础工程和主体结构工程的保修期为规划文件规则的该工程的合理运用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年；供热与供冷体系的保修期为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备装置和装饰工程的保修期为2年；其他项意图保修期限由发包方与承揽方约好。2002年9月27日财政部公布的《基本建造财务办理规则》规则了建造工程质量确保金准则。该规则第三十四条规则:“建造期间，建造单位与施工单位进行工程价款结算，建造单位有必要按工程价款结算总额的5%预留工程质量确保金，待工程竣工检验一年后再清算。”至2005年1月12日财政部和原建造部公布《建造工程质量确保金办理暂行办法》，规则了缺点职责期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承揽两边在合同中约好。2017年6月20日住建部、财政部对《建造工程质量确保金办理办法》进行修订，将工程质量确保金预留份额由本来规则的不得高于工程价款结算总额的5%修订为不得高于工程价款结算总额的3%，进一步完善了工程质量确保金准则。一起，在修建工程范畴，存在发包人收取承揽单位多个名字的确保金现象，国务院于2016年下发《国务院办公厅关于整理标准工程建造范畴确保金的告诉》（国办发[2016]49号），清晰了除依法依规建立的投标确保金、履约确保金、工程质量确保金、农人工工资确保金外，其他确保金一概撤销和中止收取，并要求改变确保金交纳方法，推广银行保函准则。上述规则呈现出的缺点职责期准则的发展过程可知，主管部门关于质量确保金预留份额逐渐削减、预留期限逐渐减缩。意图在于为修建企业减负，营建公平竞争环境。因而，本案在挑选适用4月6日合同关于质量确保金返还期限约好仍是适用《建造工程质量确保金办理办法》的规则确认案涉工程质量确保金返还期限上，应贴合法律法规和职业主管部门关于工程质量确保金功能定位和价值取向，作出有利于为施工方减负、有利于营建公平竞争环境的挑选。据此，一审判定关于案涉工程的缺点职责期为2年的确认，契合工程质量确保金的功能定位和主管部门价值取向，应予保持。

　　2.4月6日合同无效，将作为《施工合同》附件的《建造工程质量保修书》中关于工程质量确保金返还期限的约好视为结算条款参照适用，无清晰法律依据。

　　3.在建造工程施工合同的签定和实行过程中，应区别保修期和缺点职责期。与保修期相对应的是承揽人的保修职责，保修期届满，承揽人不再承当保修职责；与缺点职责期对应的是承揽人的瑕疵担保职责，缺点职责期届满，发包人应当向承揽人交还建造工程质量确保金，但假如缺点职责期现已届满但保修期没有届满，承揽人仍需承当保修职责。4月6日合同具体约好了分部工程的质量保修期，尽管缺点职责期现已届满，但部分工程的保修期并未届满，返还崔海质量确保金并不亦意味着革除其质量保修职责。在质量保修期内，相应工程呈现质量问题，江北公司可依法主张权力。对江北公司而言，返还质量确保金未危害其权益。

　　本案因江北公司未向最高院请求再审，最高院对质保金这一节未归入检查规模、未发表意见。实践中在施工合同有用的状况之下，法院会严厉依照施工合同约好来处理质保金问题，即依照合同约好的返还期限和返还金额（或份额）来处理质保金返还问题，一般也不存在争议。可是假如工程未做完（包含烂尾）施工合同免除，是否预留质保金存有争议；别的，在施工合同无效的状况下，是否依照施工合同约好来返还保存金也存有争议，本就归于这种景象。为了削减或防止这种争议的呈现，咱们应完善合同条款，主张将合同条款设置为“保存金为签约合同价的5%，工程缺点职责期2年届满返还。工程缺点职责期自竣工检验合格之日起算（留意公路交通项目应表述为交工检验合格之日起算满3年，见下文胪陈）。假如施工合同免除或工程停建，保存金自合同免除之日或工程停建之日起满2年返还”。需求阐明的是在施工合同无效的状况下，法院未必会尊重前述约好，因而还需求特别留意施工合同效能的检查和把关，防止比如“未获得建造工程规划许可证”“先定后招”“不具备相应资质”“未依法投标”“挂靠”等导致合同无效景象呈现 。

　　别的，交通公路项目（特别是高速公路项目）质保金很少有2年返还的，因从交工检验后有1至3年试通车，受制于项目审计、环保、水保、档案等专项检验的限制，一般是通车3年后进行竣工检验，竣工检验合格后，业主签发缺点职责停止证书后才返还质保金。因而，交通公路项目应表述为交工检验合格之日起算满3年返还质保金。

　　本案另一个比较大的争议点便是施工合同之外的《备忘录》和《会议纪要》触及到案涉工程造价是否下浮5个点问题。《备忘录》和《会议纪要》项目办理中经常呈现，也是引发胶葛的危险点，许多官司便是输在《备忘录》和《会议纪要》，前史总是惊人的类似和不断的重演。在有多份无效施工合同的状况之下，《备忘录》和《会议纪要》往往是确认实践实行哪份施工合同的有力依据，因而，一定要慎重对待《备忘录》和《会议纪要》等此类文件，最签署前好请专业律师把关，否定一旦签了，再好的律师也回天之力。但是，现状是律师参加项目办理依然还处于极端初级的阶段（或者说比较零散），许多施工企业还没有意识到这这一点，更不用说包工头了。现在很少有律师走进工地、走进项目，参加工程办理，由于商场没有老练，律师仍热衷于传统的诉讼事务，非诉服务现在性价比不高。

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